Kişisel teminat türlerinden olan kefalet; kefilin alacaklıya karşı, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde, bundan sözleşmede gösterilen meblağla sınırlı olarak sorumlu olmayı üstlendiği bir sözleşmedir. Kefaletin hukuki sebebi asıl borcun hukuki sebebinden farklıdır. Kefil, borçlunun borcunu yerine getirmeyip, borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde, alacaklının asıl borç ifa edilseydi elde edeceği menfaati sağlamak üzere kefalet sözleşmesinden doğan kendi borcunu ifa eder. Kefalet Sözleşmesi’nin şekil şartları 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) madde 583’te şöyle yer almaktadır: “Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.” Bu şartları taşıyan bir kefalet sözleşmesi kanun kapsamında geçerli addedilebilecektir. Belirtmiş olduğum bu şekil şartları dışında bir de özel bir şart olarak TBK madde 584’e göre “eşin rızası alınmaksızın başkasına kefil olunamaz” şartı vardır. Ancak eşlerden biri için mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı varsa veya eşlerden birinin yasal olarak ayrı yaşama hakkı mevcutsa bu durumlarda eşin rızası aranmamaktadır. Bu hüküm Kanun’un yürürlüğe ilk aylarda özellikle ticari hayatta oldukça tartışma konusu olmuş ve şirket sahiplerinin ve yöneticilerinin bankalar ile iletişimde veya kredi alımlarında büyük sıkıntılar yaşamasına sebep olmuştur. Bu madde hükmü nedeniyle bankalar eşinin rızası olmadan ilgilisine kredi verememiştir. Söz konusu sıkıntıların ortadan kaldırılması ve ticari hayata sekte vurulmasının önüne geçmek amacıyla 28.03.2013 tarihinde ilgili Kanun maddesine ek fıkra getirilmiştir. Bu ek fıkraya göre: · Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, · Mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, · 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile, · Tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile, · Kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler, için eşin rızası aranmaz. Kefalet sözleşmesi ile ilgili bir başka önemli kısım ise kefalet sözleşmesinin türleridir. Dört tür kefalet sözleşmesi vardır. Bunlar: · Adi kefalet · Müteselsil kefalet · Birlikte kefalet · Kefile kefil ve rücua kefil Bu çalışmada asıl bahsedeceğim konun dışında olduğu için konudan uzaklaşmamak adına bu kefalet türleri ile ilgili açıklamada bulunmuyorum. Kefalet sözleşmesinin sona ermesi ise şu durumlarda gerçekleşir:
Kısaca kefalet sözleşmesinden bahsettikten sonra bizi ilgilendiren diğer bir sözleşme olan garanti sözleşmesinden de kısaca bahsetmek istiyorum. Garanti sözleşmesi Türk Hukuk Sisteminde ayrıca düzenlenmemiştir. Bu nedenle garanti sözleşmelerinin tanımı ve hukukumuzdaki yeri bilimsel görüşler ve Yargıtay kararları ile şekillenmiştir. Ancak yine de TBK madde 128’de “üçüncü kişinin fiilini üstelenme” başlığı altında yer alan kanun maddesinden de hareketle şöyle bir tanım yapabiliriz: Garanti sözleşmesi, garanti verenin, garanti alanın bir teşebbüse girişmesinden veya bir borç ilişkisine girdiği üçüncü kişinin borcunu ifa etmemesinden doğacak zarar tehlikesini üstlendiği bir sözleşmedir. Tanımdan da anlaşıldığı üzere; garanti veren, garanti alanın üçüncü bir kişi ile borç ilişkisine girmesi halinde, üçüncü kişinin fiilini ifa etmeyi taahhüt etmemekte, bu fiil yerine getirilmediği takdirde garanti alanın zarara uğramayacağını garanti etmektedir. Kefalet sözleşmeleri ile garanti sözleşmeleri, teminat fonksiyonları açısından benzer; fakat kuruluşuna ilişkin şartlar, özellikleri ve hükümleri açısından ise bir o kadar farklıdır. Bu çalışmanın asıl konusu olan bu iki sözleşme arasındaki farklılıklara ise şöyle değinebiliriz: Asli Yükümlülük – Fer'i Yükümlülük Kefalet, fer'i borç doğuran bir sözleşmedir. Yani, kefilin borcunun varlığı, kapsamı ve sona ermesi asıl sözleşmeden doğan borcun varlığı, kapsamı ve sona ermesine bağlıdır. Garanti sözleşmesi ise kural olarak asıl sözleşmeden bağımsız bir borç doğurur. Aksi sözleşmede kararlaştırılabilmekle birlikte, asıl sözleşme doğmamış, sona ermiş veya geçersiz olsa dahi garanti eden borcunu ifa etmekle yükümlü olur ve prensip olarak borçtan kurtulamaz. Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def'ileri alacaklıya karşı ileri sürme hakkına sahip olduğu gibi, bunları ileri sürmek zorundadır. Garanti veren ise, asli yükümlülük üstlenmesinin bir sonucu olarak, asıl sözleşmeden doğan def'i ve itirazları garanti alana karşı ileri süremez; garanti sözleşmesinde öngörülen şartlar gerçekleştiğinde ödeme yapmak zorundadır. Ayrıca, kefalet sözleşmesinde kefil, alacaklıdan önce asıl borçluya başvurmasını talep etme imkânına sahipken, garanti verenin böyle bir hakkı bulunmamaktadır. Sözleşmenin Şekli Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmalı ve (i) kefilin sorumlu olacağı azami miktar, (ii) kefalet tarihi ve (iii) müteselsil kefil sıfatı veya bu anlama gelen herhangi bir ifade (müteselsil kefalet halinde) kefilin "kendi el yazısı" ile belirtilmelidir. Tüzel kişinin kefil olduğu hallerde, şirket temsilcisinin el yazısı aranır. Bunlara ek olarak, eşlerden biri ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Garanti sözleşmesinin geçerliliği ise herhangi bir şekil şartına bağlanmamıştır. Bununla birlikte, TBK madde 603’e göre, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır. Bu doğrultuda, garanti verenin gerçek kişi olduğu hallerde garanti sözleşmesi, kefalet sözleşmesi için öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmak zorundadır. Tüzel kişiler tarafından verilen garantiler ise herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Sorumluluk Kapsamı Kefil asıl borçtan fazla sorumluluk üstlenemez. Kefilin ödemekle yükümlü olduğu tutar; el yazısı ile yazdığı limit ve kendi temerrüdünden doğan faizden ibarettir. Aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa kefil, el yazısı ile yazdığı azami miktarla sınırlı olmak üzere, (i) asıl borç, (ii) borçlunun kusur veya temerrüdünün sonuçları, (iii) takip ve dava masrafları ve (iv) işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan yıla ait akdi faizden sorumludur. Kefilin, asıl borç ilişkisinin hükümsüz hâle gelmesinin sebep olduğu zarardan ve cezai şarttan sorumlu olacağına ilişkin anlaşmalar hükümsüzdür. Dolayısıyla, kefilin menfi zararın (sözleşme yapılmasaydı alacaklının uğramayacak olduğu zarar) ödenmesini taahhüt etmesi geçerli değildir. Kaldı ki, bu durum kefaletin fer'i niteliği ile de bağdaşmamaktadır. Garanti veren ise, asıl sözleşmede kararlaştırılan asıl borçtan daha fazlasını ödeyeceğini garanti edebilir. Bu çerçevede, garanti sözleşmesine açıkça yazılması şartıyla, cezai şart da garanti kapsamına dahil edilebilir. Halefiyet Kefil alacaklıya ifada bulunduğu ölçüde onun haklarına halef olur. Bu bakımdan kefile kanun tarafından asıl borçluya rücu hakkı tanınmıştır. Garantide ise, asıl borçlu ile garanti veren arasında bu konuda ayrıca bir sözleşme yoksa, garanti veren asıl borçluya rücu edemez. Kefilin Alacaklıyı Borcun İfasın Kabule veya Kendisini Kefaletten Kurtarmaya Zorlama Hakkı Kefil her zaman alacaklıyı borcun ifasını kabule ve kendisini kefaletten kurtarmaya zorlayabilir. Eğer alacaklı ifayı kabul etmezse kefil sorumlu olmaktan kurtulur (TBK madde 593 ve madde 601). Kefile tanınan bu özel haktan garanti veren yararlanamaz. Garanti ve kefalet sözleşmeleri arasındaki benzerlik sebebiyle, verilen teminatın niteliğinin tespit edilememesi uygulamada karşılaşılan bir durumdur. Bu halde, aslilik– fer'ilik kıstası başta olmak üzere her iki sözleşme türünün özelliklerini yansıtan çeşitli kıstaslar somut olaya uygulanacaktır. Sözleşmenin niteliği belirlenirken, tarafların kullandıkları deyimler ve başlıklarla yetinilmemesi, tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekmektedir. Bu kapsamda, örneğin "asli bir yükümlülük" ifadesinin sözleşmede kullanılması tek başına bir anlam etmeyecek, sözleşme içeriğinden asıl borçtan bağımsız bir yükümlülük üstlenildiğinin açıkça anlaşılması gerekecektir. Söz konusu kıstaslar uygulanmasına rağmen şahsi teminatın niteliği tam olarak tespit edilemiyorsa, kefalet sözleşmesi teminat verene garanti sözleşmesine oranla daha çok koruma sağladığı için, yükümlülük altına giren kişi lehine yorum ilkesi doğrultusunda "şüphe halinde kefalet karinesi" gündeme gelecek ve teminatın kefalet olduğu kabul edilecektir. Yararlandığım Kaynaklar
Ayşegül Güvenç |
Arşivler
April 2019
Kategoriler |