Finansal destek yasağının ne olduğunu açıklamak için öncelikle bir şirketin kendi paylarını iktisap etmesinin ne anlama geldiğini ve kendi paylarını iktisap etmesindeki sınırlamalardan bahsetmemiz gerekecektir çünkü finansal destek yasağı bir şirketin kendi paylarını iktisap ederken kanunen getirilmiş olan sınırlamaların geçerliliğinin etkisiz kılınmaması yani şirketin kendi paylarını iktisap ederken uymak zorunda olduğu kanun maddelerine dolanılma (kanuna karşı hile) olmaması için getirilmiştir ve öğretide “finansal destek yasağı” olarak geçmektedir. Türk hukukunda, sermaye şirketlerinin temel malvarlığı şirket pay sahiplerinin şirkete ödediği katılma payı yani sermaye tutarıdır. Pay sahipleri, ödedikleri sermaye tutarı karşılığında şirket tarafından çıkartılan payların maliki olarak genel kurul toplantılarında oy kullanma, şirkette kâr payına katılma gibi pay sahipliği haklarını kullanır. Şirketin bu ortaklık paylarını ilgili pay sahiplerinden belirli bir bedel karşılığı satın alması ise şirketin kendi paylarını iktisap etmesi anlamına gelmektedir. Bir şirketin kendi paylarını iktisap ederken veya rehin olarak kabul ederken uymak zorunda olduğu sınırlamalar ise Türk Ticaret Kanunu’n (TTK) 379’uncu maddesinde düzenlenmiştir. TTK madde 379’a göre: “(1) Bir şirket kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya bir işlem sonunda aşacak olan miktarda, ivazlı olarak iktisap ve rehin olarak kabul edemez. Bu hüküm, bir üçüncü kişinin kendi adına, ancak şirket hesabına iktisap ya da rehin olarak kabul ettiği paylar için de geçerlidir. (2) Payların birinci fıkra hükmüne göre iktisap veya rehin olarak kabul edilebilmesi için, genel kurulun yönetim kurulunu yetkilendirmesi şarttır. En çok beş yıl için geçerli olacak bu yetkide, iktisap veya rehin olarak kabul edilecek payların itibarî değer sayıları belirtilerek toplam itibarî değerleriyle söz konusu edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırı gösterilir. Her izin talebinde yönetim kurulu kanuni şartların gerçekleştiğini belirtir. (3) Birinci ve ikinci fıkralardaki şartlara ek olarak, iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, en az esas veya çıkarılmış sermaye ile kanun ve esas sözleşme uyarınca dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. (4) Yukarıdaki hükümler uyarınca, sadece, bedellerinin tümü ödenmiş bulunan paylar iktisap edilebilir. (5) Yukarıdaki fıkralarda yer alan hükümler, ana şirketin paylarının yavru şirket tarafından iktisabı hâlinde de uygulanır. Pay senetleri borsada işlem gören şirketler hakkında, Sermaye Piyasası Kurulu şeffaflık ilkeleri ile fiyata ilişkin kurallar yönünden gerekli düzenlemeleri yapar. “ TTK madde 379’dan anlayacağımız üzere ilk olarak bir şirket, kendi paylarını iktisap ederken yalnızca esas sermayesinin % 10’una kadar olan payları iktisap edebiliyor ikinci olarak payların alımı için şirket tarafından ödenecek tutar, şirket malvarlığından düşüldüğünde, şirketin net aktifinin en az, esas sermaye tutarı ile dağıtılmasına izin verilmeyen yedek akçe tutarının toplamı kadar olması gerekiyor yani yeterli miktarda serbest malvarlığına sahip olması gerekiyor ve son olarak ise iktisap edilecek payların bedellerinin de tamamen ödenmiş olmasını zorunlu kılındığını anlıyoruz. TTK madde 380 ise TTK madde 379’a karşı dolanılma yapılamaması için getirilmiş bir maddedir. TTK madde 380’e göre: “(1) Paylarının iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Bu butlan hükmü, kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemlere uygulanmaz. Ancak, bu istisnai işlemler, şirketin, kanuna ve esas sözleşmesine göre ayırmak zorunda bulunduğu yedek akçeleri azaltıyor veya 519’uncu maddede düzenlenen yedek akçelerin harcanmalarına ilişkin kuralları ihlal ediyor ve şirketin 520’nci maddede öngörülen yedek akçeyi ayırmasına imkân bırakmıyorsa, geçersizdir. (2) Ayrıca, şirket ile üçüncü kişi arasında yapılmış bulunan ve bu kişiye, şirketin kendi paylarını; şirketin, şirkete bağlı bir şirketin veya şirketin paylarının çoğunluğuna sahip olduğu şirketin hesabına alma hakkı tanıyan ya da böyle bir yükümlülük öngören bir düzenleme, eğer bu payları şirket alsaydı işlem 379 uncu maddeye aykırı kabul edilecek idiyse batıldır.” Yukarıdaki madde metninden de anlayacağımız üzere bir şirketin ki burada bahsedilen şirket Kanun maddesinin gerekçesinde yazıldığı üzere anonim şirkettir ve kanun koyucunun bir anonim şirketin kendi paylarını başkasının, yani üçüncü kişinin satın alabilmesi için onu finanse etmesine, ona ödünç veya teminat vererek veya diğer araçlarla desteklemesine ve ona yardım etmesine yönelik hukuki işlemleri batıl saymasına öğretide finansal destek yasağı denir. Hüküm bu türlü bir desteği, şirketin kendi paylarını (pay senetlerini) dolaylı olarak kendisinin alması şeklinde kabul etmektedir. Yine maddenin gerekçesinde “veya diğer araçlarla desteklemesine” denilmesinden de finansal destek yasağının maddede sayılan avans, ödünç ve teminat işlemleri ile sınırlı olmadığı, iktisabı sağlamak amacıyla yapılan diğer işlemleri de kapsadığı açıktır. Yasağın amacı ise TTK madde 379’un etkisiz hale gelmesini engellemek ve dolayısıyla şirket malvarlığını koruyup, bu sebeple de şirket alacaklılarının ve diğer pay sahiplerinin menfaatlerini de korumaktır. Finansal destek yasağının ne zaman ortaya çıktığına baktığımızda ise ilk uygulamasına İngiliz Hukuku’nda rastladığımızı söyleyebiliriz, Birinci Dünya Savaşı sonrasında birçok şirket kaldıraçlı devralma işlemleri (Şirket paylarının satın alım bedelinin hedef şirketin mal varlığından ve gelirlerinden karşılandığı bir finansman yöntemi.) ile pay iktisabında bulunmuş ve 1921’deki büyük ekonomik krizde batmıştır. Bunun üzerine, finansal destek yasağının Avrupa Birliği’nin 1976 yılında kabul edilen 77/91/AT sayılı İkinci Şirketler Hukuku Yönerge’ sinin 23’üncü maddesinde de benimsendiğini ve diğer ülkelerin hukuklarında da kabul edildiğini görüyoruz. Yönerge, 2006 yılında 2006/68/AT sayılı yönerge[ii] ile değiştirilmiş ve biraz daha yumuşatılmıştır fakat TTK bu değişikliği benimsememiştir. Bir şirketin kendi paylarını, esas sermayesinin %10’una kadar satın alabileceğinden ilk sayfada bahsetmiştim. Finansal destek yasağına ilişkin madde metninde bu gibi bir sermaye miktarı sınırı belirlenmemiştir. Bu nedenle, finansal destek yasağı mutlak bir yasak olup, bir anonim şirket, esas sermayesinin %10’unu aşmayacak bir pay iktisabı için bile üçüncü kişilere finansman sağlayamaz. Finansal desteğin hangi aşamada yapıldığının yasağa etkisine baktığımızda ise hangi aşamada yapıldığının bir önemi olmadığını yani sadece pay devri işleminden önce yapılan finansal destek işlemleri değil, pay devri işlemi gerçekleştikten sonra yapılan finansal destek işlemlerinin de yasak kapsamında olduğunu söyleyebiliriz. Finansal Destek Yasağının İstisnaları Kanun metninden anladığımız üzere finansal destek yasağının iki istisnası vardır:
Finansal Destek Yasağına Aykırılığın Yaptırımları Finansal destek yasağına aykırı davranılması halinde yapılan işlemin batıl olacağının TTK madde 380’de düzenlendiğinden yukarıda bahsetmiştim. Dolayısıyla ayrıca finansal destek yasağına aykırı davranıldığı için şirketin zarara uğraması zorunluluğu, yaptırım uygulanması için söz konusu bir şart değildir. Finansal destek yasağına aykırılığın yaptırımlarında tartışmalı durum ise sadece yapılan finansman sağlama işleminin mi batıl olduğu, yoksa pay devri işleminin de mi yasak kapsamında batıl sayılacağı durumudur. Maddenin gerekçesinde, yasağa aykırılığın iktisap işlemine etkisinin belirlenmediği, konunun yargı kararları ve öğretiye bırakıldığı belirtilmiştir ancak yasağın amacının, esas sermayenin şirket menfaatlerine aykırı kullanılmasının engellenmesi olduğu düşünüldüğünde, yaptırımın da sadece finansman işlemi bakımından geçerli olduğu söylenebilir. Bu bağlamda, Kanun’un 385’inci maddesinde de 379 ile 381’inci maddelere aykırılık halinde elde edilen payların 6 ay içerisinde elden çıkarılması öngörülmüştür. Bu sebeple pay devri işlemi batıl olmayıp sadece finansman işleminin batıl olduğu sonucunu çıkarabiliriz. Yararlandığım Kaynaklar
Ayşegül Güvenç |
Arşivler
April 2019
Kategoriler |